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试论政府采购合同的性质

作者: 发布时间:2020-01-19 13:31:36 阅读: 38 次

摘要:政府采购合同是政府采购方与供应商在平等、自愿地协商一致的基础上订立的真正的合意契约。从当事人的法律地位、权利义务内容等各方面特征看,政府采购合同既具有民事合同的性质,又兼有行政合同的特点。同时,还有人在经济法领域对政府采购合同做出了定性。对政府采购合同做出正确的定性,对于进一步的法学研究有重要的意义。

关键词:政府采购  政府采购合同  民事合同  行政合同

 

 

一、政府采购合同性质概述

()政府采购合同的定义

政府采购行为是机关和企业、事业单位为了履行其正常的公职同时替社会公众提供服务,利用招标投标等手段公开利用国有资资购买商品、服务、公共建设等活动,并采用公开竞争的方法。由于采用协商一致的方式,政府采购活动包括采购合同的合意、生效过程,对政府采购合同的立法也以合同法为蓝本。政府采购法是调整政府采购法律关系,规范政府采购行为的法律制度。政府采购法应是政府作为私权主体参与社会经济的法律规范,其价值取向既不偏向作为采购人的政府一方,也不偏向作为供应商的个体一方,而是对二者兼顾的。《中华人民共和国政府采购法》(简称《政府采购法》) 2003 1 1 日开始施行,在对该法的审议过程中,对政府采购合同的法律性质问题引起了众多争议。

()政府采购合同的定性:民事合同说与行政合同说

现今对于,政府采购合同的界定主要是两种意见,一种认为政府采购合同是民事合同,另一种认为政府采购合同是行政法律合同。

那些认为政府采购合同是民事法律合同范畴之内的意见是将政府采购合同和政府采购行为区别对待的。此种观念认定政府采购每个环节都具有政府合同的性质,并非普通的民师法律行为,而是属于行政行为。然而政府采购合同是供求双方在公平、平等自由的基础上签订的协议,应按《合同法》之规定确立权利义务关系,因此政府采购合同属于民事合同。

另一种观点认为政府采购合同是行政合同是由于政府采购的资金来源是纳税人,采购目的是向社会成员提供商品和服务,就是说政府采购合同的落脚点是社会公益。[史际春、邓峰《经济合同研究——以政府采购合同为中心》,《河南大学学报》,2000

4 ]而政府采购合同的主体有较多的享有功法赋予的权利,所以政府采购合同应属于行政合同的范畴。[于安:《政府采购制度的发展与立法》,中国法制出版社2001年版,第52页。]

()行政合同与民事合同的区别

    行政、民事合同的意义存在很大不同:行政合同订立的目的在于进行行政管理,伴随着一系列法律内容的确立及变更。进行有效的行政管理要求行政机关直接按照合同法律规范实施相关措施。另外,行政与民事合同的订立双方地位不是一致的:民事法律合同双方平等,但是行政合同双方地位实质上是不一致的,行政合同双方的不平等表现在行政主体订立的行政合同在某种程度上拥有强行性,行政主体有时有权直接解除合同;但是对方必须按照合同约定履行义务,行政主体有权规制对方的行为;行政主体自己就可以拥有行政处罚的权利,当合同另一方未尽到合同规定的义务时,行政权机关可以依法采取强制措施。同时,由于行政合同的涉及到行政法律关系。换句话说,行政主体是基于社会公权力在履行合同的。对于另一方主体来说,履行合同是应尽的法律责任和义务。判断合同的性质要看该合同在形成、变更和消灭中的法律关系。签订合同的主体是不是行政主体不能区分行政合同和民事合同,因为行政主体也可以签订民事合同,关键是看它涉及的是什么法律关系。

二、政府采购合同的民事合同性

()府采购合同的违约责任和救济方式都带有民事合同救济的性质

违反政府采购合同的规定,民事合同法上规定了具体的争议解决办法。社会服务公益既是政府采购的目的,又是正当的政府行使其权利的职能和根本落脚点。[于安:《我国政府采购法的合同问题》,载《法学》2002年第3期。]在合同履行将损害社会公共利益的时候,这不但是对社会整体的侵犯,而且是对政府一方合法权益的亵渎,违反了订立合同的本来目的,属于规定的合同无效或撤销的情形,在这个层面上,根据合同法的规定政府采购合同与民事合同基本一致。无论是责任形式、救济的方法,还是归责原则,合同法中关于社会公益的理念都在政府采购合同之中有所表现,因此它在某种程度上是民事合同的范畴。

()政府采购合同是政府代表与商家之间的完全意思表示一致

这一点主要有四方面内容:,当事人之间是平等的关系会为双方意思表示一致给予了合理的平台。在政府采购行为之中,政府是以代表的立场进入经济市场的,是与另一方平等的当事人。双方之间没有身份上的不平等,没有上下级之间的关系,这成为了意思表示一致的前提。第二,政府采购合同之中合同双方之间的关系属于民事法律关系。在政府采购合同之中,双方在合同中有一样的权利义务,这种对等的权利义务关系只有在民事交易中才能体现出来,是完全意义上的民事关系。第三,政府采购合同是真正合意的产物。在签订政府采购合同过程中,双方当事人必须要达成合意。任何一方对对方的条件不认可都可能导致合意无法达成,由此看来,政府采购合同是双方意思表示一致的结果。第四,政府采购合同的基本准则也体现了意思表示一致。政府采购法中规定了公平平等的准则,这体现了双方地位平等,意思表示自由,取得一致意见后才能达成协议,这也是政府采购合同民事性的表现。

()政府采购合同的出发点和表现都具有民事合同的内涵

政府采购合同的出发点是为实现商品经济有效、健康、有序地流动。进一步讲,就是实现等价交换,获得约定的采购商品。这种目的和民事合同是一致的。表现政府采购合同的外形,应当隶属于格式合同的范畴。在格式合同中,当事人双方表面上具有平等的地位,但实质上提供方是处于强势地位的,具有主导性权利,但是格式合同还是属于民事合同。政府采购合同之中采购方制订格式合同,在法律行为中处于主导地位,供应商只能被动接受合同才有参与市场交易的可能,使之一致居于弱势地位。尽管这样,政府采购合同与行政决定还是有很大差异,政府采购合同还是从属于民事合同的范围,属于较为特别的格式合同。

()政府采购合同归属于民事合同是符合我国国情的举措也是现今司法实践中的做法

我国有着两千多年的封建专制传统,新中国建国后没有及时清理封建专制余孽,法制建设工作一直比较薄弱,行政法制建设明显滞后,行政权力过大并且逐步扩张,权利滥用普遍表现在各个方面。在这种社会法制背景下,必须要对政府进行市场交易的行为进行严格监控,让其权利义务关系得到全社会的关注,利用民法的基本准则规范政府参与交易的过程,避免政府滥用行政权利侵犯另一方的合法利益。我国司法实践之中,一般认为对民事合同的保护比对行政合同的保护更重要。因此,政府采购法只是对于对政府采购方面的特殊情况作出相关规制,例如把政府采购合同的订立、履行、变更等方面做一些例外的单行立法规定,不过毕竟相关立法规定了政府采购合同应当符合合同法律规范,对其它方面也作了比较大的改动。

三、政府采购合同的行政合同性

()从政府采购的准则上说,行政合同的内涵包括自由原则和依法行政原则在行政法律合同中的支柱性地位。[王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版,第277页。]

行政合同要求合同自由原则和法律行为合法原则在行政合同之中应当居于基础性地位。政府采购是政府获得社会产品和服务的手段, 合同另一方是独立的法人机构。 因此, 政府采购合同更为关注合同自由原则, 不过政府行为与一般市场交易不同, 主体要承担更多的义务, 来体现行政行为的合法性。在缔结合同上, 要表现出行政行为的透明性;在选择交易对象的时候, 政府采购法规定应当采取公开招标或者其他方法;在相关合同的内容的缔结、变更和解除上, 政府代表并无权处分社会公共利益, 合同自由受到比较大的限制;在合同的形式上,  采取格式合同的制度;还应当包含回避制度、采购备案制度等方面的规定。由此看来, 政府采购合同似乎应当是行政合同, 才能体现其公正、公平性。

()从政府采购合同缔结的着眼点上来说,行政主体作为独立的法人主体可以在民事合同和行政合同的缔结上自由选择, 由双方当事人确定合同的具体性质。

行政主体作为独立的法人机关可以自由选择缔结民事合同还是行政合同,  而不能仅仅通过合同的缔结双方就简单规定合同的性质。政府采购行为是以行政主体将社会财产给付义务为主要特点的, 可是这种行为方式也能与民事合同发生竞合, 此时就需要把着眼点放在给付的行政目的。从世界各国的法律发展上来看,政府采购的客体目标既应该加强财产的给付管理, 节省财政支出, 加强反腐败, 事实上它起到的作用是多样化的, 比如宏观调控作用, 调节市场经济发展, 保证公平环境, 环保,同时帮助国内企业的发展。在我国政府采购立法比较晚, 实施目的相对简单,立足于节约公共资金和廉政建设。政府采购越完善, 社会公共效益越大, 越能表现行政合同方面的特征。

()从行政主体在政府采购合同中的地位上讲,行政主体拥有更多的行政特权。

政府代表社会整体利益自然就会有更多的权利。政府特权一方面表现在行政主体有权对于行政合同进行监管。行政主体对合同出现的违法行为, 可以直接采取行政处罚等具体行政行为, 不需要额外的司法救济。我国法律规定,政府采购合同应当按照合同法的规定执行, 交易双方之间按照平等、自愿的民事合同原则签订合同, 同时又给予行政主体法人,采购合同的授予权、合同履行的监管的权利以及相关的其他特权。这种监督准则还在赋予社会公众对行政机关的权利监管上有所表现。

四、政府采购合同在经济法领域的意义

()首先,政府采购法的制订与发展符合经济法的价值原则。

我国的相关政府采购法是市场经济的产物。为了避免市场对经济调节的诸多缺陷,政府应当对市场经济秩序进行适当的干预,世界各国都是利用政府采购调节经济发展。经过一段时间的发展,社会对政府采购制度逐步认可,这样做不但可以节约资金,提高质量,同时还可以通过政府采购订货的作用调节优化市场资源配置,保障社会经济协调发展。[王家林:《要全面认识实行政府采购制度的目的》,载《法学研究》2001年第三期。.]伴随着社会进步,政府采购制度对经济宏观调控起着举足轻重的作用。利用政府采购的方式一方面调节物资流动和资源配置,另一方面调节不同地区的社会经济发展、扶持国内民营产业的发展壮大,实现保护民族工业等目标。众所周知,经济法是调节、干预经济的法律规范的总称,经济法是通过对经济的干预或调控,实现市场资源的有效配置,促进国民经济健康发展。由此看来,政府采购法的趋势与经济法的价值具有内在的统一性。

()其次,政府采购合同的性质是民事合同还是行政合同论的争议凸显了经济法的地位。

经过以上的论证可以得出结论,政府采购合同同时具有民事合同论和行政合同的一部分特点和性质,但是都无法同时涵盖政府采购合同的所有外延。这正说明,政府采购合同既拥有民事合同的性质又具有行政合同的性质。因此,关于政府采购合同性质的争论从未平息过,甚至在不同的时期有相反的观点。其实,这从[何红锋:《政府采购法详解》,北京,知识产权出版杜,2002版,第188]另一个角度证明了政府采购合同既不完全属于民事合同也不完全属于行政合同,而是一类特殊合同。经济法特殊性符合政府采购合同的特殊性。政府采购合同作为政府的重要工具,反映的是政府与市场中其他个体发生的经济法律关系,这恰恰是经济法中,干预经济产生的法律关系。