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论不作为犯中的先行行为——先行行为可以为犯罪行为

作者: 发布时间:2020-01-22 11:57:30 阅读: 34 次

摘要:先行行为是出现在刑法学界不作为犯中的一个词汇,先行行为的种类有很多,包括了合法行为也包括了违法行为,那么犯罪行为可不可以被纳入到先行行为的范畴中来,学术界对此分成对立鲜明的两种观点,笔者比较认同肯定说,即将其纳入先行行为范围,因为这样的做法具有较积极的意义,但是对范围加以限制,如何限制,将在本文中加以阐释说明。    

关键字:过失、故意、罪刑相适应。

    在进行接下来的阐述之前,我们需要明确两个内容,首先,先行行为,是一个在刑法上使用的词汇,在民法领域不涉及,其次,先行行为不仅仅包括违法行为,也包括合法行为,而犯罪行为属不属于先行行为的范畴目前在刑法界还存在较大争议,本文笔者主张认同犯罪行为可以作为先行行为的观点。

在我国现行法律中,对于先行行为的概念没有一个具体的阐述,刑法学界的一些学者将其定义为:行为人的某种行为致使刑法保护的法益处于危险状态,行为人有排除危险或者防止结果发生的义务,因没有履行这种义务构成犯罪的,导致刑法法益遭受危险的事前行为。[①朱荣辰:《论不作为犯中的先行行为》,湖北省人民检察院报,2013215日发。] 例如甲在公路上开车,不小心撞伤了乙,而之后甲驾车离去,导致乙最终因失血过多而死亡,此处,甲驾车撞伤乙的行为就属于先行行为。

那么何为不作为犯中的先行行为呢,首先,我们要了解不作为犯与先行行为的关系,陈兴良教授认为:“不作为犯罪是指相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为”。[②陈兴良:《刑法总论》,人民法院出版社,2002年版。]目前我国刑法学界认为不作为犯罪的作为义务来源主要包括:法律明文规定的义务,职务或者业务要求的义务,法律行为引起的义务以及先行行为引起的义务。但是我国现行刑法典中未明文规定先行行为产生作为义务的具体形态。

笔者认为,前文提到先行行为包括合法行为和违法行为,那么理所当然,犯罪行为应当被认为属于先行行为的一种,应当肯定犯罪行为引起的作为义务,因为行为人实施犯罪行为引起了危险,那么行为人对自己造成的危险就应当具有救助的义务,但对于犯罪行为引起的作为义务范围需要进行限制。

与此相反,许多学者认为不应将犯罪行为认定为先行行为,因为行为人对于自己实施的犯罪行为,需要承担刑事责任,这是无可厚非的,但是不应当期待其对于危险具有防止危害的义务,否则何谈完成犯罪呢,行为人在防止危害时,如果使得危害避免发生,就发生了刑法上规定的犯罪中止了,这样会造成犯罪行为引起的作为义务与犯罪中止两个概念的混淆交叉。

同时如果将犯罪行为引起的危害作为一种义务来源的话,有可能导致“重复评价”的发生,这是违背刑法原则的,将会导致一种犯罪行为的既遂结果变成了另一不作为犯罪的既遂结果。例如甲谋杀在乙,并导致乙死亡,如果认为甲在乙濒临死亡时有救助义务的话,甲就会犯故意杀人罪和不作为的故意杀人罪两个罪名,而第二个罪名的既遂结果其实已经被个罪名评价了。

但是,笔者认为此次不存在重复评价的问题,因为刑法上的“禁止重复评价”原则是指“任何人不因同一犯罪行为再次受罚”,此处行为人由于犯罪行为引起了作为义务,行为人不履行义务造成危害结果构成不作为犯罪时,刑法第二次评价的是不履行作为义务的不作为行为,而非犯罪行为。

同时,将犯罪行为纳入不作为犯的先行行为中,具有十分积极的作用:

一方面可以更好的遵守罪刑相适应原则,例如盗窃废品时不 小心将烟头掉在废纸堆里,导致火灾,行为人明明应该及时扑灭火,但是置之不理导致周围的居民住宅受到损害,如果此处法律不将行为人之前的犯罪行为规定为先行行为,那么行为人就没有救助的义务,同时如果盗窃废品的价值很小的话,定罪也是较轻的,很明显对于行为人的行为做不到罪刑相适应。

另一方面,也可以更好的规制犯罪行为人的行为,使得行为人能够及时主动的停止自己的犯罪行为,减少犯罪的发生,有利于构建和谐融洽的社会氛围。

但是,笔者认为虽然犯罪行为可以作为不作为犯里的先行行为,对于它的范围需要加以限制,不是所有的犯罪行为都可以被纳为先行行为的,可以作为不作为犯中先行行为的犯罪行为应当符合以下几个条件:

首先,这些犯罪行为不能够属于法律上有规定的结果加重犯或者法律规定行为人实施某一犯罪行为导致严重结果而转化为其他类型的犯罪。

其次,对于行为人出于过失造成的犯罪,应当直接认定为不作为一罪,而不存在犯罪行为为先行行为的情况,例如甲不小心把乙撞到水池中,甲明知乙不熟悉水性,而不去救助乙导致乙死亡的,甲直接构成不作为的故意杀人罪,因为甲将乙过失撞到水池中的行为仅是一个过失行为,而非过失犯罪,所以不存在作为先行行为的过失犯罪行为。

再次,如果行为人出于故意的心理,要看故意犯罪行为与不作为犯罪行为是否侵犯同一法益,如果侵犯不同的法益,应当对行为人数罪并罚,例如先前的盗窃废品行为与放火行为,一个侵犯他人的财产权益一个侵害公共安全,为了达到罪刑相适应,就要对这两个罪数罪并罚;如果故意犯罪行为与不作为行为侵犯的为同一法益,则要看哪个行为侵害法益的程度严重,如果故意犯罪行为侵害的法益程度重的话,就以故意犯罪的罪名定罪量刑,如果不作为行为侵害的法益程度重,就以不作为行为构成的犯罪罪名定罪量刑。

综上所述,犯罪行为能否作为不作为犯的先行行为,目前还是在刑法学界存在较大争议,虽然笔者赞同肯定的观点,但是对于否定说学者的看法,我们也要思考,要严格谨慎的斟酌具体的犯罪行为能否作为先行行为,不能全盘适用,在分析时,既要结合犯罪行为人的主观心理,也要结合客观行为,做到全面、正确的定罪量刑。

参考文献:

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[2]赵秉志:《刑法新教程》[M],中国人民大学出版社,2001年第183页。

[3]韩忠谟:《刑法原理》[M],雨利美术印刷有限公司,1986年第234页。

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[5] []曾根威彦:《刑法学基础》[M],法律出版社,2005年版。

[6] []西原春夫著:《刑法总论》(改订版)(上卷)[M],成文堂,199546页。

[7]伯尔曼:《法律与宗教》[M],中国政法大学出版社,20103月。