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论转型时期下的“活的法律”

作者: 发布时间:2020-02-03 14:58:56 阅读: 39 次

摘要:法律可以分为法和“活的法律”,“活的法律”指在长期的社会生活中逐渐形成的用于协调人们的社会关系,约束人们的行为准则,实际就预示着“活的法律”在不同时期的重要作用。本文通过对法与“活的法律”之间关系的分析,深刻剖析了“活的法律”作用因素和局限性,最后指出了“活的法律”在社会转型中的作用及发展方向。

关键字:活的法律 社会转型  地方性知识

 

奥地利学家埃利希认为社会中通常存在两种法律:一种是制定的法律,即法,另一种是社会秩序的本身,即人类社会社会整合的最初形式,因此埃利希将这种社会秩序本身称为“活的法律”。尽管它没有被制定为法律条文,但是它是支配社会生活本身的法律。

一、法与“活的法律”的相互渗透和冲突

法的特征表现在:普遍性、统一性、强制性。然而在社会繁荣发展下,多元社会中的多元的规范需求或多元秩序格局又是客观存在的。法目的是维持一定的社会秩序,是本质性和深层次性的;而”活的法律”则属于浅层规范和现象性规范。两者相互渗透,共同发挥作用。“活的法律”弥补了法控制机制的不足,成为有效的补救方式。两者之间也相互冲突,例如在落后的乡村,至今还存在有早婚、包办婚姻、买卖婚等,恰恰和婚姻法中的“一夫一妻”制相违背。

“活的法律”在转型时期中存在的原因

1、法的有限性需要“活的法律”的补充

由于权力的有限性,行政的覆盖面有限,的正式机构并不能完全渗入社会基层,的控制力与民间社会还有一定的距离,权力在基层的软化,为“活的法律”的产生创造了更佳条件。正如哈耶克在《法律、立法与自由》一书中所言:“今天,这样一个事实很可能已得到了人们的普遍承认,即没有一部法典是没有漏洞的”。正是表明了两者有效结合才能在转型时期有效的管理社会秩序,共同促进和谐社会的发展。

2、法的滞后性需要“活的法律”的调整

法的制定和修改都需要严格和繁杂的程序,法一旦制定在频繁更改则会损害法律的权威,无法全部满足地方民众的利益需求。而“活的法律”正是“内生”的法律制度供给,根源于社会的需要,不需要繁杂的立法程序则能对社会生活的问题做出最快的反应。

3、法的普适性需要“活的法律”兼顾特殊性

法面对的是普遍性的大众,不会单独的去考虑个体的行为,当在现实中运作的时,一种抽象的概念则无法适用于具体的人和事物中,于是就出现了法和“活的法律”之间的矛盾。例如《秋菊打官司》影片中尤显突出。这部影片凸显出我国偏远落后的农村中制定法和民间秩序的尤为尖锐,表明通过法得到的判决结果往往不是当事人所期待的。

三、“活的法律”在转型时期中存在的作用

1、弥补法不足,协同法调整社会

法在一定程度上是“人为”的立法,再精细的法律也无法覆盖生活的各方面,在调整社会关系和维持社会秩序上存在着局限性,而市场经济迅速发展的今天,民间的纠纷,例如婚姻、家庭、赡养、继承等并不是法所能解决和容忍的。有着解决民间纠纷的“活的法律“逐渐成为法不可替代的法律,两者一起协调社会共同进步。

2、影响法的制定,作为立法的来源

“活的法律”产生是有其合法性,从自由秩序的原理出发,“活的法律”具有自发性,是在社会生活中自然生长处理啊的,直接源于人们生活的需求和恩门长期的交往和利益冲突的解决。

3、有利于节约成本,圆满解决纠纷

节约成本是从两个角度出发的,其一从角度看,“活的法律”有利于节约司法和立法成本;其二从个人角度看。“活的法律”能够有效避免个人在经济上的成本---可能承担的诉讼风险、社会成本----人们所要考虑的人际关系。

4、其理念可转化为人们的生活观念,维持社会秩序

人具有社会属性,人要成为社会成员,必须学习期所处的社会中的基本技能,充实和发展其社会性。这一社会性学习的过程中也包括“活的法律”,与普通老百姓的日常生活密切相连,继承了本土文化所有的特质,是一种行为的惯性,这种惯性已内化为人们的心理观念和生活常识,是人们社会交往和解决问题的重要手段。

四、影响“活的法律”发挥作用的因素

1、政权在基层的控制力

法向基层的渗透力加大,会破坏乡土社会原有的自治秩序,“活的法律”很容易受到官方的威胁,在很大程度上压制了“活的法律”的作用。相反,官方威胁减弱的时候,“活的法律”则会有较大的发展空间。

2、市场经济的发展程度

市场经济发展程度与“活的法律”之间呈反比例关系。表现为:一是市场经济的发展改变着乡土社会,导致了“活的法律”失灵;二是市场经济的发展改变和人们的思想观念,推动了人口流动;三是经济的发展带来了科技进步,通讯手段的日益发展也对传统文化部分的“活的法律”产生了冲击,对“活的法律”的适用性产生了消极的影响。

3、社会的流动性和开放性

在封闭的空间里个人受到各种限制,在开放的空间里人的流动高度自由的。在一个相对的封闭的关经理,人员较为固定,每个人都认可他们心中的“法”,当人口流动速度加快时,熟人社会会走向陌生人社会,带来的影响是增加了风险的不确定性,出现纠纷难以形成统一的舆论的,则消弱了“活的法律”。

五、“活的法律”发挥的局限性

1、发挥作用的领域有限

拥有“地方性知识”性质的“活的法律”其根源是源于人们的心理认同,心理认同只能在相对闭塞的熟人社会里发挥其极大的作用,脱离了熟人社会的圈子,其功能则不易发挥。随着经济的发展,人口流动的迅速加快,我国也正从“熟人社会”转向“陌生人社会”。这就表明了“活的法律”不适应现代市场经济的发展需要和复杂的社会。

2、具有保障力不足的局限性

“活的法律”相当一部分来源于该地域或社区内的人们的道德观念和良知,而“活的法律”必须存在于其土壤-----关系网络中其保障力不足也正是人口流动大,因为逃离了该中心的主体。“活的法律”保障力不足饿原因一部分在于其社会舆论本身的不确定性

3、解决纠纷的有限性

“活的法律”源于某一特定的地区,是特定人们的需求自发而成的,规定的也是一些日常事务,处理婚嫁丧娶等事务,具有易操作,方便的特征,其具体内容和程序内容混合在一起不会遵循严格的程序。这些则限制了“活的法律”解决纠纷的有效性。

4、部分“活的法律”的残酷性

正如事物都有两面性,“活的法律”也有其残酷性,例如我国旧社会中的“童养媳”现象,包办婚姻现象,都表明了“活的法律”的残酷性,这正表明了在一个社会系统里,不可能只存在一种制度规范。

六、“活的法律”何去何从?

1、走出特定“范式”

“活的法律”与“民间社会”相互融合,共同生活在转型社会中, “活的法律”也具有了“二元性”。 “活的法律”生存的社会结构发生了变化,相应的”活的法律”也就发生变化或者死亡。其二元性表现在:乡村法与市民法并存、传统习惯法与现代习惯法并存、中心秩序和边缘秩序并等。

2、正确看待“活的法律”

“活的法律”不是传统的、边缘地带的、乡村社会的,地方性的。也并非所有“活的法律”都是消极的,正确运用“活的法律”不会破坏法治。“活的法律”植根与“民间社会”中,尽管它还处于生长中,但它具有生命力。

3、具体措施应对“活的法律”

一方面,制度上对“活的法律”有所定义,充分发挥其功能;另一方面,我们要重视乡村社会中“活的法律”和法的冲突现象,用“活的法律”去辅助法的发展。